A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SUBSEÇÃO DE NOVO HAMBURGO, por intermédio de sua Comissão de Direito Tributário:
CONSIDERANDO que compete a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas (art. 44, I, da Lei n.° 8.906/94);
CONSIDERANDO que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem por objetivo promover, com exclusividade, a representação e a defesa dos advogados em toda a República Federativa do Brasil (art. 44, II, da Lei n.° 8.906/94);
CONSIDERANDO que a Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo vem intimando os Advogados que aqui atuam para: (i) que procedam à inscrição, como profissional autônomo, junto ao Cadastro Mobiliário Fiscal, para fins de cobrança do ISS, ou (ii) para que apresentem alvará de localização ou sua atualização cadastral;
CONSIDERANDO, ainda, que diversas consultas estão sendo formuladas por advogados solicitando orientações de como proceder em relação a tais exigências, tem a referir o seguinte:
Novo Hamburgo, RS, 28 de outubro de 2015.
IVETE DIETER DOUGLAS REZENDE
Presidente da Subseção da OAB-NH Presidente da Comissão de Direito Tributário
OPINIÃO JURÍDICA, SEM EFICÁCIA VINCULATIVA
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SUBSEÇÃO DE NOVO HAMBURGO, por deliberação de sua Comissão de Direito Tributário:
CONSIDERANDO que compete a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas (art. 44, I, da Lei n.° 8.906/94);
CONSIDERANDO que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem por objetivo promover, com exclusividade, a representação e a defesa dos advogados em toda a República Federativa do Brasil (art. 44, II, da Lei n.° 8.906/94);
CONSIDERANDO que a Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo/RS está intimando os Advogados que aqui atuam para: (i) que procedam à inscrição, como profissional autônomo, junto ao Cadastro Mobiliário Fiscal, ou (ii) para que apresentem alvará de localização ou sua atualização cadastral;
CONSIDERANDO que este fato chegou ao conhecimento da Ordem dos Advogados do Brasil - Subseção de Novo Hamburgo;
CONSIDERANDO, ainda, que a Comissão de Direito Tributário desta Subseção, após apreciar casos de consultas formuladas por advogados notificados, em sua última reunião ordinária mensal realizada no dia 22 de outubro de 2015;
RESOLVE EMITIR A SEGUINTE OPINIÃO JURÍDICA, SEM EFICÁCIA VINCULATIVA:
1. O ISS é um tributo municipal, cujo fato gerador é a prestação de serviços não compreendidos no artigo 155, II da CF (transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), sendo regulamentado pela Lei Complementar n.º 116/2003, que trata das normas gerais, aplicadas no âmbito nacional.
2. A advocacia é um dos serviços passíveis de tributação pelo ISS, conforme item 17.14 da Lista anexa à LC n.º 116/2003, estando também contemplada no item 17.14 do artigo 40 do Código Tributário do Município de Novo Hamburgo - CTMNH (Lei n.° 1.031, de 24 de dezembro de 2003).
3. Nos casos em que o advogado for intimado pela municipalidade para efetuar o cadastro como profissional autônomo, o que ensejará o lançamento de ISS por mera presunção da prestação de serviço, recomenda-se que o profissional sempre preste esclarecimentos à Secretaria Municipal da Fazenda (SEMFAZ) no prazo assinado de 15 (quinze) dias, até mesmo para evitar a incidência da multa de 300 URM’s (Unidades de Referência Municipal), prevista no art. 174, XXVI, do CTMNH, oportunidade em que poderá aduzir que: (i) não exerce a profissão de autônomo, porquanto está vinculado (ainda que de fato) a uma sociedade de advogados, sendo, portanto, indevida a inscrição e a exigibilidade do ISS em face deste advogado, ou (ii) não desempenha atividade subordinada, exercendo a advocacia por conta própria, razão pela qual deve obrigatoriamente proceder à devida inscrição junto ao cadastro mobiliário fiscal.
4. De acordo com o artigo 41, II do Código Tributário Municipal, o ISS não incide sobre a prestação de serviços em relação de emprego, sendo essa uma hipótese de não incidência, in verbis:
“Art. 41. O imposto não incide sobre:
I as exportações de serviços para o exterior do País;
II a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;”
5. Diante disso, seria possível afirmar que o advogado empregado não pode ser contribuinte do ISS. Todavia, o artigo 42, § 9.º do mesmo Diploma, que trata da tributação dos serviços de advocacia e outros prestados por sociedades profissionais, determina que o ISS seja calculado e cobrado mediante aplicação de valor fixo de 30 URM’s multiplicado pela quantidade de profissionais vinculados à sociedade, que prestem serviços em nome da sociedade, empregados ou não, in verbis:
“Art. 42. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 9º Quando os serviços a que se referem os itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5, 7.01,10.03, 17.14, 17.16, 17.19, 17.20 da lista constante do artigo 40 forem prestados por sociedades, desde que não exerçam atividades diversas das previstas em seu objetivo social e da habilitação dos sócios e observados, ainda, os requisitos previstos em regulamento, estas ficarão sujeitas ao recolhimento do imposto na forma mensal a razão de 30 URM, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”.
[Grifo nosso]
6. Logo, mesmo que a relação do profissional consultante com a sociedade de advogados seja de associação ou de emprego, a responsabilidade pelo recolhimento do ISS é da sociedade profissional, não do advogado enquanto pessoa física.
7. Esse entendimento está em total conformidade com o que determina o art. 9.º do Decreto-Lei Federal n.º 406/68, verbis:
“Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
(...)
§1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
§ 3°. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
[Grifo nosso]
8. Segundo o § 3.º retro, quando os serviços são prestados através de sociedade profissional, esta fica sujeita ao imposto devido (cujo valor depende do número de profissionais a ela vinculados), não sendo devido o cadastro como profissional autônomo, sob pena de novo lançamento de ISS, o que configura dupla tributação (bis in idem).
9. Nesse sentido é a orientação do Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, conforme precedente abaixo transcrito:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA. PAGAMENTO DO TRIBUTO POR SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. BIS IN IDEM. Havendo prova de que o embargante integrava, à época dos fatos geradores do imposto em execução, sociedade uniprofissional de advogados, e de que esta promovera o recolhimento do ISS em relação a todos os profissionais que integravam o seu quadro social, verifica-se estar sendo cobrado o imposto em duplicidade, em claro bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Hipótese em que o embargante se desincumbiu do ônus do inc. I do art. 333 do CPC. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70031437353, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 31/08/2009)”.
10. Naqueles casos em que a municipalidade está a exigir a chamada “taxa anual de licença de localização e estabelecimento” dos Advogados, a Comissão deliberou no sentido de considerar ilegal a exação, que não poderia ser exigida porque, como tal, ostenta natureza jurídica do tributo taxa na modalidade de poder de polícia (CTN, Art. 77). Ainda, haveria a necessidade da efetiva comprovação quanto ao exercício deste poder. Por fim, como os advogados estão submetidos ao estatuto da Advocacia (Lei Federal n.° 8.904/96), somente a OAB detém a competência para o exercício regular do poder de polícia sobre a referida atividade profissional.
11. Todavia, cumpre ressaltar que este entendimento não se perfilha com a jurisprudência infraconstitucional atual do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, para quem afigura-se “dispensável a prova da efetiva fiscalização para cobrança da Taxa de Licença, sendo suficiente sua potencial existência”. (AgRg no AREsp 308841/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/12/2013)
12. A remanescer lesão ou ameaça a direito, poderá o advogado submeter a controvérsia ao controle judicial (CF, art. 5.°, XXXV), haja vista que não compete a esta Comissão temática, nem detém legitimidade processual para tal, ajuizar demanda individual em nome do contribuinte.
13. Por derradeiro, com o desiderato de coibir o andamento desta nefasta prática fazendária, verdadeira “caça às bruxas”, a Subseção está aventando a possibilidade de se reunir com o Ilustríssimo Sr. Secretário Municipal de Fazenda para dirimir a controvérsia jurídico-tributária e contemplar os interesses da classe de advogados que representa.
Submetido à douta consideração da Presidência desta Subseção em 22 de outubro de 2015.
Aprovado, sem ressalvas, em 23 de outubro de 2015.
Novo Hamburgo/RS, sexta-feira, 23 de outubro de 2015.
DOUGLAS REZENDE
Presidente da Comissão de Direito Tributário - OAB/NH
